Projektowane zmiany nie podważają sensu fundacji rodzinnej jako narzędzia sukcesji. Zmieniają jednak sposób oceny niektórych transakcji, szczególnie tych przeprowadzanych krótko po wniesieniu aktywów, z wykorzystaniem podmiotów transparentnych lub nieruchomości oddawanych do krótkotrwałego korzystania. Najważniejsze jest dziś oddzielenie realnego planu sukcesyjnego od działań, których głównym skutkiem miałaby być natychmiastowa korzyść podatkowa.
Co rzeczywiście wynika z kierunku zmian
Zapowiadane rozwiązania zmierzają do ograniczenia sytuacji, w których fundacja rodzinna jest włączana do transakcji bezpośrednio przed sprzedażą aktywa. Kluczowym elementem jest okres 36 miesięcy liczony od końca roku, w którym mienie zostało wniesione do fundacji. Sprzedaż przed upływem tego okresu ma być objęta odmiennym rozliczeniem niż długoterminowe zarządzanie majątkiem.
Drugim obszarem jest wykorzystywanie podmiotów transparentnych podatkowo, w których dochód rozpoznaje wspólnik, a nie sama spółka. W praktyce dotyczy to między innymi niektórych zagranicznych spółek osobowych. Projekt zakłada ograniczenie możliwości uzyskiwania przez fundację dochodów za ich pośrednictwem na dotychczasowych zasadach.
Kolejne zapowiedzi obejmują stosowanie regulacji CFC i exit tax, opodatkowanie określonych przychodów z najmu krótkoterminowego oraz poszerzenie katalogu ukrytych zysków, w szczególności w związku z umorzeniem pożyczki udzielonej fundatorowi, beneficjentowi lub podmiotowi powiązanemu.
Największe ryzyko dotyczy chronologii, nie samego instrumentu
Fundacja rodzinna nadal może odpowiadać na rzeczywisty problem sukcesyjny: ryzyko rozdrobnienia udziałów, brak następcy zainteresowanego prowadzeniem firmy, potrzebę oddzielenia własności od zarządzania albo konieczność ustalenia zasad świadczeń dla członków rodziny. Samo wniesienie do fundacji udziałów, nieruchomości czy portfela inwestycyjnego nie przesądza o sztuczności struktury.
Ryzyko rośnie, gdy decyzje następują w krótkich odstępach: najpierw pojawia się konkretny nabywca, następnie aktywo jest wnoszone do fundacji, a chwilę później dochodzi do sprzedaży. W takim układzie organ będzie analizował, kiedy faktycznie podjęto decyzję o transakcji, kto prowadził negocjacje i jaki pozapodatkowy cel miało włączenie fundacji.
Dlatego analiza nie powinna ograniczać się do daty aktu notarialnego. Znaczenie mają listy intencyjne, korespondencja z inwestorem, uchwały, wyceny, wcześniejsze plany sukcesyjne oraz dokumenty pokazujące, że fundacja ma pełnić trwałą funkcję właścicielską.
Co powinny sprawdzić istniejące fundacje
Dla już działającej fundacji najważniejszy jest przegląd portfela aktywów i planowanych zdarzeń. Nie chodzi o zatrzymanie zwykłego zarządzania majątkiem, lecz o wskazanie transakcji, które mogą wejść w zakres nowych regulacji lub zostać ocenione według zaostrzonych kryteriów.
- daty wniesienia poszczególnych składników mienia i planowany termin ich zbycia
- udziały w polskich i zagranicznych podmiotach transparentnych podatkowo
- zagraniczne spółki, rachunki i inwestycje mogące podlegać analizie CFC albo exit tax
- model najmu nieruchomości, szczególnie krótkoterminowego i usługowego
- pożyczki, świadczenia i rozliczenia z fundatorem, beneficjentami oraz podmiotami powiązanymi
- zgodność rzeczywistej działalności z katalogiem dozwolonym przez ustawę o fundacji rodzinnej
Co warto zrobić przed wejściem zmian w życie
Pierwszym krokiem powinno być przygotowanie mapy aktywów i zdarzeń na co najmniej trzy lata. Pozwala ona odróżnić zwykłe zarządzanie majątkiem od operacji wymagających dodatkowej analizy. Drugim krokiem jest weryfikacja dokumentów korporacyjnych, statutu i polityki świadczeń. Trzecim - ocena planowanych sprzedaży, reorganizacji i wypłat z perspektywy prawa podatkowego, prawa spółek oraz interesu rodziny.
Nie rekomendujemy przyspieszania czynności wyłącznie dlatego, że pojawiła się zapowiedź zmiany. Działanie bez pełnej analizy może stworzyć większe ryzyko niż oczekiwanie. Z drugiej strony zaniechanie przeglądu przy konkretnej, bliskiej transakcji może pozbawić fundatora czasu na bezpieczne uporządkowanie struktury.
Na etapie projektu szczegóły mogą się zmienić. Decyzje powinny więc wynikać z aktualnego tekstu przepisów, przepisów przejściowych i indywidualnego harmonogramu, a nie z samego tytułu projektu.
Bibliografia, orzecznictwo i podstawy prawne
Opracowanie dotyczy kierunku projektowanych zmian i nie stanowi opinii prawnej dla konkretnej fundacji. Przed podjęciem czynności należy zweryfikować aktualny etap legislacyjny oraz przepisy przejściowe.